El Código Civil de Andrés Bello y todos los Códigos de Minería que ha tenido Chile siempre han dispuesto que el Estado es el dueño de todas las minas, disposición que adquirió jerarquía constitucional con la Ley de Nacionalización del Cobre, y que se retoma tal cual en el inciso sexto del N 24 del artículo 19 de la Constitución de 1980 que establece perentoriamente que: "El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas", disposición en base a la cual se pudo nacionalizar las empresas de la minería del cobre, sin que hubiera necesidad de pagar una indemnización por la nacionalización de las concesiones mineras, precisamente porque esas concesiones pertenecían al Estado. A su vez el inciso séptimo del mismo número y artículo permite que los recursos mineros, salvo los hidrocarburos líquidos o gaseosos, puedan ser objeto de concesiones a particulares, pero siempre y cuando el concesionario minero desarrolle "la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento".
Respecto de las concesiones mineras que se otorguen a particulares, desde el Código de Minería de 1988 se establecía como única obligación de amparo de la concesión minera, la de pagar la patente minera. La Reforma Constitucional de la Ley de la Nacionalización de la Gran Minería de 1971, así como la Constitución de 1980, aumentan las obligaciones del amparo a la actividad que los concesionarios "deberán realizar en interés de la colectividad" (Constitución de 1925) o "satisfacer el interés público" (Constitución de 1980). Este importante cambio retoma la legislación minera que existió en Chile hasta 1874, que para el amparo contemplaba el pago de una regalía y la obligación de trabajar la mina, mientras que el Código de Minería de 1874 estableció que el trabajo sería la única forma de amparo, y la regalía subsistió posteriormente solo para el salitre y no por los otros minerales. La lógica implícita en el razonamiento de los constituyentes de 1925 y 1980, al establecer nuevamente el interés de la colectividad o el interés público como una forma obligatoria de amparo, reside en el hecho que si el Estado es el dueño de las minas, solo puede tener sentido entregárselas en concesión a particulares para que las exploten, si en contrapartida el Estado retira algún beneficio económico para la nación de dicha concesión, ya que lo contrario sería entregar un bien público gratuitamente a un particular, lo que está prohibido por la Constitución y la ley.
Las transnacionales mineras, que desde el golpe de Estado de 1973, tenían en sus planes apoderarse de nuestro cobre, que en esa época era ya la mayor reserva del mundo, no estaban dispuestas a aceptar que la nueva Constitución chilena estableciera que el Estado sea el dueño de todas las minas, y que más encima los concesionarios mineros tuvieran que pagar una regalía por explotar los yacimientos mineros. Por estas razones, poco antes que se plebiscitara la Constitución el 11 de septiembre de 1980, vino especialmente a Chile el presidente mundial del grupo Exxon, propietaria ya de La Disputada, con el objetivo que se modificara la Constitución en lo atinente al régimen de propiedad minera. El general Pinochet, por presión de ciertos militares y principalmente de los generales Frez y Danús, no aceptó cambiar la Constitución, pero si aceptó que la ley minera que tenía que promulgarse posteriormente por mandato de la propia Constitución, se adaptara a los requerimientos de la transnacional Exxon, con lo cual se instauraba oficialmente en Chile el lobby del cobre, que había comenzado a operar desde 1975 entre los miembros de la Comisión Constituyente.
En 1981, el general Pinochet nombró a José Piñera para elaborar una ley minera que contemplara las adaptaciones que deseaba el lobby del cobre. Respecto al contenido de esta ley, el 20 de noviembre de 1983, el jurista Pablo Rodríguez Grez publicó un artículo de análisis en La Tercera llamado Otro error histórico, del cual extraemos los siguientes pasajes: "Con amargura veo que se comete ahora otro error histórico que no puedo dejar pasar. Me refiero a la promulgación de la Ley N 18.097, de 21 de enero de 1982, Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras. Esta ley es, a mi juicio, abiertamente inconstitucional y pone en inminente peligro una riqueza que pertenece a todos los chilenos. Por lo mismo, no podemos mantener un silencio que, a la postre, será aprovechado por los grandes consorcios internacionales en desmedro del patrimonio nacional... En suma, estamos en presencia de una ley contraria al interés nacional, que rompe la tradición de la legislación chilena sobre la materia, que abre camino a los intereses de las grandes transnacionales para dominar esta riqueza en Chile y que hipoteca, sin el menor beneficio, el futuro de nuestro país en un área de fundamental importancia económica. Será ésta la última 'gracia' de los economistas transformados en legisladores?".
Efectivamente, la principal inconstitucionalidad de esta ley se encuentra en el artículo N 11, puesto que si bien el N 1 de este artículo establece que el concesionario minero puede hacerse dueño solamente del mineral que haya "extraído" de la concesión, lo que corresponde a lo que la Constitución establece, contradictoriamente con esta disposición, el N 3 del mismo artículo, establece que en caso de expropiación, el Estado debe indemnizar al concesionario minero por el valor total de las reservas que contenga la concesión. Esto quiere decir que el concesionario es dueño no solo del mineral extraído sino que también de todas las reservas no extraídas que contiene la concesión. El N 3 no solo es contradictorio con el N 1 del mismo artículo, si no que es también absolutamente inconstitucional porque desconoce la propiedad del Estado sobre todas las minas. Comentando esta increíble disposición de la nueva ley minera chilena, el New York Times de la época comentó que era "Demasiado bello para ser verdad". El objetivo estratégico de esta inconstitucional disposición, era oponerse a una eventual nacionalización que los futuros gobiernos chilenos, pudieran decretar de los yacimientos que las transnacionales ya habían comenzado a adquirir a partir de 1979.
Otra inconstitucionalidad importante de Ley 18.097, es la de no haber contemplado la obligación del concesionario minero de "satisfacer el interés público" que establece el inciso séptimo del N 24 del art. 19 de la Constitución, que debió traducirse como el pago de una regalía, que esta ley simplemente omitió de establecer. Esta es la razón por la cual, Pablo Rodríguez Grez tildó a esta ley de "contraria al interés nacional que abre el camino a los intereses de las grandes transnacionales", afirmación que la historia ha confirmado, puesto que en los últimos 14 años las transnacionales mineras se han llevado cerca de 30 millones de toneladas de nuestro cobre sin pagar ni regalías ni impuestos.
Son estas inconstitucionalidades, que en parte desea corregir el actual proyecto de regalía minera del gobierno, agregando, precisamente a la Ley 18.097, un nuevo título y artículo con vistas a establecer el pago de una regalía, en virtud que el Estado es el dueño absoluto y exclusivo de todas las minas, y que el concesionario minero tiene la obligación de satisfacer el interés público. Aunque el proyecto del gobierno contempla una regalía más bien simbólica, que apenas supera el 1 % del mineral extraído, lo que es realmente sustantivo es que se restablece el imperio de la Constitución, al quedar definitivamente establecido en la ley que el Estado es el dueño de todos los recursos mineros de nuestro país.
Pero existe una inconstitucionalidad de la Ley 18.097 a la que no se le pone término y que es la siguiente. El inciso primero del art.12 de esta ley dice: "El régimen de amparo a que alude el inciso séptimo del número 24 del artículo 19 de la Constitución Política consistirá en el pago anual y anticipado de una patente a beneficio fiscal, en la forma y por el monto que determine el Código de Minería". Aquí la ley no hace sino reconocer el mandato de la Constitución sobre la obligación del concesionario minero de pagar una patente para poder conservar su concesión, pero el inciso tercero, derogando en los hechos lo que el mismo artículo establece en su inciso primero, al establecer que: "Lo pagado por patente minera por una concesión de explotación se imputará al pago del impuesto a la renta que derive de la actividad minera realizada en la respectiva concesión, con arreglo a lo que determine el Código de Minería". Esto quiere decir que el inciso tercero ordena al Estado devolver a los concesionarios mineros, la patente que la Constitución y el inciso primero ordenan que los concesionarios mineros deben pagar al mismo Estado. Esto significa que no es el concesionario minero si no que el Estado que debe finalmente pagar la patente minera a las Municipalidades, y en consecuencia, la concesión minera no queda amparada puesto que el concesionario minero no es el que paga la patente de amparo.
Este inciso es además inconstitucional, porque contraviene el N 20 del art. 19 de la Constitución que establece: "Los tributos que se recauden, cualquiera sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado". Esto quiere decir que todos los tributos son parte integrante del patrimonio nacional, por lo que esta ley al descontar la patente del patrimonio de la Nación, está "expropiando" el impuesto a la renta en favor de particulares, los concesionarios mineros. Descontar la patente minera del impuesto a la renta es una expropiación inconstitucional, porque la patente minera no es un tributo si no que la materialización de la obligación de amparo minero que desde 1988 establece nuestra legislación minera, la doctrina y la Constitución. La Ley 19.143 de 1992, que distribuye los ingresos de las patentes mineras entre las comunas y regiones mineras donde se encuentran las concesiones, en su artículo único ratifica que: "las patentes de amparo de las concesiones mineras no constituyen tributos".
En suma, el inciso tercero del art. 12 de la Ley 18.097, que ordena al Estado a devolver los ingresos por las patentes mineras, no sólo es inconstitucional, sino que tienen las siguientes implicancias prácticas de enorme trascendencia: a) El Estado recibe cero peso por la patente de amparo de la concesión; b) Al descontar la patente del impuesto a la renta, es el Estado y no el concesionario que paga la patente minera a los municipios y las regiones; c) Consecuencialmente, el concesionario minero no puede comprobar que ha efectivamente pagado la patente porque se le devuelve, lo que deja en el más completo desamparo sus concesiones mineras, y por esta razón, cualquier ciudadano podría solicitar a los Tribunales de Justicia que proceda al remate de las concesiones mineras de las empresas a las cuales se les ha devuelto el pago de la patente de amparo de esas concesiones, recurriendo a la vez a la Corte Suprema, solicitando la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso tercero del art. 12 de la Ley 18.097 que permite la devolución de la patente del impuesto a la renta.
De todo esto deriva que la proposición de Joaquín Lavín de reemplazar el pago de una regalía por el aumento de las patentes mineras, es una argucia sin sentido puesto que si el Estado recauda cero peso por patente minera, aumentar entonces las patentes mineras en tres, cuatro o mil veces, el Estado igualmente recaudará cero, y será el Estado y no las transnacionales mineras que pagarán a los Municipios el aumento de las patentes que el propone. A menos que Lavín o sus asesores han descubierto una nueva fórmula matemática, en la cual cero más cero daría algo más de cero. Cuanto más de cero, daría cero más cero ?. No lo sabemos porque al parecer la fórmula se mantiene en secreto, y como significa una verdadera revolución en las matemáticas, seguramente ello le hará merecedor del Premio Nobel de Matemáticas. Si el gobierno o el parlamento adopta la fórmula de Lavín, Chile perderá la regalía minera, pero podría ganar el primer Premio Nobel nacional en ciencias exactas.
Julián Alcayaga O.
Economista
Presidente del Comité de Defensa y Recuperación del Cobre
